Modelo de Monografia

Individualização das penas privativas de liberdade na execução penal brasileira

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente estudo tem a finalidade de transcorrer acerca da individualização da pena, no que concerne às penas privativas de liberdade, durante o curso da execução penal.

O princípio da individualização da pena vem consagrado na Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso XLVI, e por este motivo é considerado cláusula pétrea, de observação e aplicação obrigatórias. A devida individualização penal configura, portanto, direito e garantia fundamental de cada apenado.

O sentenciado à pena privativa de liberdade tem seu bem mais precioso limitado. De forma que o Estado ao exercer o jus puniendi deverá realizar as observações necessárias para que a aplicação da sanção ocorra da maneira mais justa e equilibrada possível. Sem que o apenado seja devidamente classificado, e tenha sua pena executada baseada nessa classificação, o equilíbrio e a justiça estarão seriamente comprometidos.

O tema ganha importante relevância diante da atual situação em que se encontra o sistema prisional brasileiro, que ao executar as penas privativas de liberdade não alcança seu principal objetivo, que seria a reinserção e a ressocialização do apenado.

A temática será analisada de acordo com a legislação e doutrinas pertinentes, O presente estudo será aprofundado com relação à pena privativa de liberdade, suas modalidades e os regimes prisionais a ela correspondentes, assim como verificação da legislação que discorre sobre a matéria.

Na sequência estaremos analisando o instituto da individualização, tanto da pena, quanto do apenado. É nesse momento em que analisaremos a individualização penal como princípio constitucional, relacionando-o aos devidos processos de que ele se utiliza. Trataremos principalmente da figura do apenado, e do modo a lei trata das medidas individualizadoras da pena.

Num ultimo momento estaremos discorrendo acerca do sistema prisional brasileiro e sua situação atual, de maneira que será analisado ao final do presente estudo a possibilidade, ou não, da efetivação da garantia da individualização da pena.

 

1. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

 

1.1. Detenção e reclusão

 

Conforme exposto inicialmente, a pena privativa de liberdade poderá ser de detenção ou de reclusão. Esses termos são usados unicamente para determinar qual será o regime inicial de cumprimento de pena.

O art. 33 e seus parágrafos, do Código Penal[1], regulam as penas privativas de liberdade da seguinte maneira:

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º – Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

 

Segundo entendimento de LEAL[2] a pena privativa de liberdade é “a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consiste na perda de sua liberdade física de locomoção que se efetiva mediante um internamento em estabelecimento prisional”.

Com base na letra da lei verificamos que a pena de reclusão poderá ser cumprida inicialmente em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Lembrando que a escolha do regime inicial será determinada pelo juiz, no momento da sentença condenatória.

No tocante à diferenciação da pena de detenção da pena de reclusão JESUS[3] assim define:

“A reclusão diferencia da detenção no só quanto à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento Penal da execução (segurança máxima, média e mínima), à sequência da execução no concurso material (CP, art. 69, caput), à incapacidade para o exercício do pátrio poder (art. 92, II), à medida de segurança (art. 97, caput), à fiança (CPP, art. 323, I) e a prisão preventiva (CPP, art. 313 I e II)”.

A diferenciação da reclusão e da detenção ocorre no momento em que o condenado a esta deverá cumpri-la inicialmente em regime semi-aberto ou aberto. Ressalvando-se, porém, a necessidade de transferência para regime mais rigoroso, de acordo com o § 2° do art. 33[4].

No que se referem aos regimes aplicáveis, estes são subdivididos em 3: regime fechado, semi-aberto e aberto. Há também a existência do regime especial, destinado às mulheres, e o mais recentemente incluído na legislação pela Lei 10.792/03, denominado Regime Disciplinar Diferenciado, esse ultimo sendo apenas sanção disciplinar, não representando assim a criação de um novo regime.

 

1.2. Regime fechado

 

O regime fechado está regulado pelo art. 34 do Código Penal[5], e se caracteriza pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média:

Art. 34 – O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2º – O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º – O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

 

Magistralmente NUCCI[6] assim define o regime fechado:

“O regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, §1°, a, CP), destinando-se à Pena de reclusão. Estabelece a lei que as penas fixadas em montante acima de oito anos devem ser iniciadas, necessariamente, em regime fechado (art. 33, § 2°, a). Nada impede, no entanto, que o juiz fixe aos condenados por penas inferiores, igualmente, o mesmo regime inicial, desde que seja respeitado o processo de individualização (art. 33, § 3°).”

Ainda nesse sentido NUCCI[7] comenta:

“A pena privativa de liberdade em regime fechado é alternativa viável e útil, não podendo ser dispensada em grande parte dos casos, especialmente de crimes violentos, graves e chocantes, pois não há o que se fazer a curto ou médio prazo com determinados tipos de delinqüentes”.

O Código Penal ainda dispensa tratamento diferenciado aos reincidentes, estabelecendo que para estes, obrigatoriamente o regime inicial será o fechado, mesmo que a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos.

Também a Lei de Execuções Penais[8] disciplina as regras do Regime Fechado, conforme exposto no art. 87 da referida legislação: “a penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.”

A LEP[9] ainda prevê em seu art. 90 que os estabelecimentos prisionais devem ser construídos distantes dos centros urbanos, porém de maneira que possibilite o acesso das visitas, fator este fundamental no processo da reinserção social.

O local adequado para o cumprimento do regime fechado deve ser numa cela individual, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com salubridade e área de no mínimo seis metros quadrados.

 

1.3. Regime semi-aberto

 

O regime semi-aberto está regulamentado pelo art. 35 do codex, sendo destinados aqueles que progridem do regime fechado e também para aqueles condenados que tenha esse como seu regime inicial declarado em sentença. Caracteriza-se com o cumprimento da Pena em colônias agrícolas ou industriais:

Art. 35 – Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º – O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.[10]

 

LEAL[11] assim conceitua o regime semi-aberto:

“No regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena sem ficar submetido às regras rigorosas do regime penitenciário (isolamento celular). Nesse regime não são utilizados mecanismos ou dispositivos ostensivos de segurança contra a fuga do condenado”.

Nos estabelecimentos agrícolas, industriais ou similares não haverá barreiras físicas que impeçam a fuga do condenado. O que expõem que o senso de responsabilidade do apenado é estimulado, de modo que o mesmo tem que trabalhar, manter a disciplina e não fugir. Sendo admitidas além do trabalho externo, visitas à família e frequência regular em cursos profissionalizantes.

Nesse sentido aponta FEU ROSA[12]:

“Contra a detenção em estabelecimento semi-aberto, tem-se acentuado que ela não tem efeito intimidativo sobre o que a ela está sujeito, nem nenhum efeito de prevenção geral. Na realidade os presos nesses estabelecimentos têm plena consciência de escapar de um regime muito mais severo, o que não pode senão estimulá-los a não abusar da liberdade relativa de que gozam.”

Como consequência a esse modelo menos vigiado, as colônias penais agrícolas devem ser instaladas longe dos centros urbanos. Os apenados são alojados em dormitórios coletivos, e para aqueles que apresentam alguma alteração temperamental há celas individuais.[13]

No tocante a esse regime, interessante é a observação de JESUS[14]: “O condenado, no início do cumprimento da pena, pode também ser submetido a exame criminológico de classificação para a individualização da execução”.

 

1.4. Regime aberto

 

Conceituado como último estágio de cumprimento de pena se destina aos apenados que progridem do regime semi-aberto, consiste na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Vem consagrado no art. 36 do Código Penal[15]:

Art. 36 – O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º – O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

§ 2º – O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

 

As penas desse molde devem ser cumpridas em Casa de Albergado, desta vez construída em centros urbanos, que não possuam obstáculos para a fuga, e ainda devem possuir espaço adequado para que se ministrem cursos profissionalizantes e palestras. Devendo os apenados permanecer nela durante a noite, nos finais de semanas e feriados[16].

Nesse molde de regime o apenado pode realizar trabalho externo, ou outra atividade previamente autorizada. Há de se considerar que como em toda progressão, o apenado pode ser transferido para regime mais vigoroso, se não apresentar bom comportamento, ou de alguma maneira frustrar os fins da execução.

O principal problema deste modelo de regime é a inexistência das referidas instalações, conforme discurso de NUCCI[17]:

“[…] inúmeros governantes desconhecem ou fingem ignorar o disposto em lei. O maior exemplo pode ser extraído do art. 203, § 2º, da LEP, indagando-se onde estão as casas de albergados nas comarcas brasileiras, […]. Torna-se difícil convencer o brasileiro comum a cumprir as leis do seu País, quando os administradores as desprezam sem o menor pudor.”

Diante da inexistência de Casa de Albergado, a prisão em regime aberto passa a ser cumprida em prisão albergue domiciliar. Situação permitida somente nos casos previstos no art. 171 da LEP, ou seja, condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante[18].

Por absoluta irresponsabilidade do Poder Executivo, no Brasil a prisão em regime aberto, passa a ser prisão domiciliar, de modo que perde  essência de prisão, visto que não há nenhuma fiscalização com relação aos condenados.

 

1.5. Regime especial

 

O Regime especial de cumprimento de pena destina-se às apenadas, gênero do sexo feminino. Está devidamente consagrado no art. 37 do Código Penal[19]:

Art. 37 – As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.

A necessidade de se existir um regime especial para as mulheres se dá devido aos direitos à ela inerentes e também à condição pessoal das mesmas. Nesse sentido LEAL[20] considera:

“A idéia de um estabelecimento carcerário de caráter misto, onde homens e mulheres sejam internados em comum, é, ainda hoje, inconcebível. A promiscuidade sexual e, em consequência a própria disciplina prisional ficariam intoleráveis. Daí a divisão tradicional dos estabelecimentos prisionais em masculinos e femininos. Diante disso, a mulher condenada a cumprir pena privativa de liberdade será recolhida em estabelecimento próprio, separado do masculino, ‘observando os direitos e deveres inerentes a sua condição pessoal’ (art. 37).”

Verifica-se, portanto, que a necessidade de um regime especial para as mulheres também se torna imprescindível para que se previna a promiscuidade sexual no sistema prisional e se garanta a disciplina e ordem internas.

 

1.6. Regime disciplinar diferenciado (RDD)

 

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) foi recepcionado pela nossa legislação a partir da aprovação da Lei 10.792/2003. Não se trata, entretanto de mais um regime de cumprimento de pena, mas de sanção disciplinar aplicada aos condenados, conforme sua conduta, diante do que prevê o art. 53, inciso V, da Lei de Execução Penal[21].

O RDD encontra suas bases no Direito Penal do Inimigo, proposto pelo jurista alemão Günther Jakobs. Segundo o autor expõe, há uma exceção do Direito Penal àquele criminoso irremediável, que faz do crime seu modo de vida, e deste modo deve ser apartado da sociedade, para que não possa significar risco àqueles cidadãos que respeitam os ditames da lei.[22]

Verificada a sua fonte, pode-se afirmar, diante da análise do cenário em que a Lei foi aprovada, que o RDD significa uma saída para a situação crítica encontrada nos presídios brasileiros, de modo que há comprovação, que mesmo depois de enclausurados, os líderes de facções criminosas continuam a delinquir. Demonstra-se assim a inclusão deles no perfil de criminoso descrito pelo Direito Penal do Inimigo.

A LEP[23] traz em seu art. 52 as ocasiões onde o RDD será aplicado:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

 

Conforme análise do codex pode-se concluir que, assim como todas as medidas executórias da penas, esta também possui limites à sua aplicação. Quais sejam: tempo de duração máxima, expresso no inciso I, como sendo de 360 dias, podendo ser aplicada novamente, caso ocorra falta grave de mesma espécie. E também limita o tempo da sanção em até um sexto da pena aplicada.

Muitos são os doutrinadores que se posicionam contra a referida sanção, por diversos motivos, inclusive alegando sua inconstitucionalidade. Neste sentido se posiciona QUEIROZ e MELHOR[24] (2006, p. 27):

“Exemplo de pena cruel/degradante e, pois, inconstitucional, é regime disciplinar diferenciado (Lei n. 10.792/2003), uma vez que, ao se admitir a possibilidade de isolamento do presos numa cela individual durante 360 dias até o limite de um sexto da pena aplicada, vedando, em caráter quase absoluto, qualquer possibilidade de contato com o mundo exterior, subtraindo-lhe assim, assim, direitos básicos, como o direito ao trabalho, ao exercício de atividades profissionais, desportivas etc. (Lei n. 7.210/84, art. 41), o Estado acaba por tratá-lo como não-pessoa ou como um animal qualquer, submetendo-o a um sofrimento absolutamente desnecessário e desumano. Aliás, fosse outro o animal enjaulado, talvez se tornasse mais fácil percebermos, nesse autêntico ‘zoológico humano’, quão evidentes são os maus-tratos a que essas pessoas/animais são submetidas por seus donos. Parece óbvio, ainda, que essa nova modalidade de tortura física e psicológica, sem finalidade educativa alguma, frustra, claramente, os fins a que se propõe a Lei de Execução Penal, que já em seu art. 1º proclama que ‘a execução penal tem por objetivo proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado’”.

Porém esse pensamento não é dominante e encontramos na doutrina quem defenda a sanção. Sendo o caso de NUCCI[25] que assim expõe:

“Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividade de lazer ou aprendizado. Diante da realizada, é o denominado mal necessário, mas não se trata de uma pena cruel. Proclamar a inconstitucionalidade do regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil, é com a devida vênia, uma imensa contradição. Constituição situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados aos presos provisórios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene e asseio, além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos”.

E assim seguindo o raciocínio do autor em exame, corroboramos na idéia de que o RDD é um meio de se controlar a evolução das facções criminosas que existem no interior dos cárceres.

Também se observa que essa medida vem a se tornar mais um mecanismo eficiente de individualização penal, visto que os delinquentes de maior periculosidade acabam por serem transferidos a este regime, de modo que aqueles criminosos eventuais, que caracterizam maioria, não são, digamos, recrutados a se integrar a nenhuma facção.

Outro ponto relevante do RDD é o fato que a medida tem mostrado resultado, de modo que se isolando o líder de uma facção criminosa, e impedindo que este tenha contatos exacerbados com o meio externo, toda a estrutura do grupo acaba por ser também atingida.

O RDD mereceria atenção e estudo de grau muito mais elevado, porém, por não ser objeto do presente estudo apenas se realizou uma análise frente aos seus pontos discutíveis.

 

2. A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

 

Vários são os conceitos trazidos pela doutrina acerca da individualização. Analisaremos alguns deles:

Um dos conceitos relevantes que encontramos é o de NUCCI[26]:

“[…] Individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim, possui o enfoque de, evitando a estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”

Também MARQUES[27] traz um o seguinte conceito: “individualizar a pena é aplicá-la de acordo com o individuo que praticou a ação penal.”

ARAÚJO[28] também desenvolveu um conceito acerca da individualização da sanção penal, qual seja:

“Individualizar a sanção penal é situá-la com absoluta precisão na sua exata extensão, à luz do fato e das circunstâncias e nos termos do regramento aplicável, tomando-se sempre em conta a finalidade da pena Princípio da Individualização da Pena Araújo, Vicente Leal de. Princípio da individualização da pena, […].”

A individualização da pena se torna princípio a partir do momento em que aparece como preceito constitucional. Tal preceito está elencado no art. 5°, inciso XLVI, da Carta Magna[29] que assim determina:

Art. 5º, XLVI: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

[…]

Pode ser considerado como o direito que todo acusado tem de obter, após a condenação, uma pena justa e livre de qualquer padronização, decorrência natural da condição individualizada de cada ser humano, que possui personalidade e vida ímpares. É uma garantia contra o arbítrio do Estado-Juiz no momento da aplicação e execução da pena[30].

 

2.1. Princípio da individualização

 

Como foi dito, a individualização da pena, estando prevista constitucionalmente, ganha status de princípio, e mais, clausula pétrea da Constituição Federal, que não pode ser suprimida, nem alterada.

Representa, pois, direito humano fundamental e garantia fundamental. De modo que a observância deste se torna imprescindível a atuação do Estado Democrático de Direito.

A finalidade primordial do princípio de individualização da pena é garantir que o condenado a pena seja tratado de modo não padronizado, considerando que todo ser humano é infinitamente diferente um do outro. Visa essencialmente que a sanção penal seja aplicada de maneira justa e adequada, se moldando ao perfil do condenado, de modo que este se torne um sujeito único, diferente dos demais apenados.

Com vistas às constantes transformações que ocorrem durante o enclausuramento do apenado, pode-se afirmar que não apenas no momento da sentença condenatória é que será realizada a individualização daquele. Mas também durante o curso da execução penal.

Por isso a individualização da pena ocorre em 3 (três) fases: legislativa, judiciária e executória.[31] Passaremos a analisar essas fases do processo de individualização do condenado.

 

2.2. Processos de individualização do condenado

 

2.2.1. Processo Legislativo

 

A fase de individualização que ocorre no legislativo é a primeira, e senão, a mais importante de todas as fases. Pois é nessa fase que vai o “legislador fixar, no momento da elaboração do tipo penal incriminador, as penas mínima e máxima, suficientes e necessárias para a reprovação e prevenção do crime”.[32]

Nesse sentido BARROS[33] explica: “Todo processo de individualização, de adequação da pena ao fato e à pessoa concreta, está limitado pelos princípios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade.”

Pela explanação da doutrinadora em exame se verifica que durante a elaboração legislativa deve-se a consonância com os princípios da legalidade, necessidade e proporcionalidade.

No tocante ao princípio da legalidade, nos parece óbvio que, para que seja observada a individualização da pena, a mesma deve estar prevista em lei.

Se referindo ao princípio da necessidade veremos o que diz BARROS[34]:

“[…] o legislador, ao ameaçar com pena um determinado comportamento, deve considerar, além do efeito intimidatório dos cidadãos, a valoração que eles fazem do comportamento, a importância do bem jurídico afetado, a necessidade de recorrer à pena, as diversas classes de pena aplicáveis ao caso e se não são suficientes outras sanções, reservando as penas privativas de liberdade para os casos extremos.”

Com relação ao princípio da proporcionalidade, este se refere à necessidade de o legislador analisar, no momento que se produz a legislação, até que ponto o bem tutelado pode ser importante para a sociedade, e até o limite em que a pena pode ser aplicada.

É também função do legislador, ao criar as normas penais, reservar uma margem entre os limites das punições, o que proporcionará ao judiciário a possibilidade de se aplicar uma justa individualização da pena.

 

2.2.2. Processo Judicial

 

Nessa fase, o processo de individualização começa a ganhar forma, e se adequar a cada caso concreto a que é aplicado. Observamos que ao prolatar a sentença, o juiz deverá observar os preceitos do Código Penal[35], em seu art. 59:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

No que concerne à culpabilidade, o juiz deve analisar o modo como a conduta praticada é censurada perante a sociedade, medindo-se também o grau de quanto a conduta é reprovável.

Ao analisar os antecedentes do indivíduo são considerados todos os atos praticados por este até o momento da sentença. Com esta análise o juiz pode verificar, por exemplo, se o individuo possui uma personalidade ou uma vida social voltada à criminalidade. Também se consegue verificar através dessa análise características referentes à conduta social do condenado.

A personalidade do indivíduo é uma das análises mais importantes para o processo de individualização, já que a partir dela é possível quantificar sua periculosidade, e até mesmo identificar qualquer possível traço de desvio de caráter.

Quanto à análise do delito praticado, a lei traz que seus motivos, circunstâncias e consequências serão verificadas. Os motivos, para que se tente identificar o que levou o sujeito da sanção a praticá-lo. Com essa análise é possível identificar se haverá alguma razão atenuante ou agravante de pena. As circunstâncias para que se explique de que forma a conduta foi praticada, e as consequências para que se defina até que ponto a conduta atingiu a sociedade.

Até mesmo o comportamento da vítima é citado pelo dispositivo legal, sendo que, apesar de não justificar o delito, este fator é utilizado pelo juiz para que aconteça uma correta quantificação da pena.

Referente a essa fase do processo BARROS[36] assim explana:

“A fixação da pena é o marco principal de todo o processo penal, onde se encontram entrelaçadas as garantias da análise crítica das provas, obtidas com apoio dos direitos fundamentais, a valoração do bem jurídico protegido, contido no tipo penal, e a finalidade de reprovação, ou censura da conduta, que causou o dano social relevante.”

Verifica-se, portanto quão importante é o trabalho do juiz ao prolatar a sentença de condenação ao sujeito punível. Destaca-se que além do fato cometido, suas circunstâncias e consequências, o juiz deve analisar também as condições pessoais do apenado, quanto à sua culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade.

Após estas observações o juiz determinará a Pena base, e levará em conta ainda os preceitos do art. 68 do Código Penal[37]:

Art 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Nesta etapa o juiz analisará as circunstâncias atenuantes e agravantes do delito, quando estas existirem. E determinará, quando cabível, o aumento ou a diminuição da pena. O que se verifica diante da letra da lei é que o legislador deixa ao arbítrio do magistrado a majoração ou diminuição da pena, diante da constatação de atenuantes ou agravantes.

Constata-se, portanto que o sistema adotado pela legislação pátria para que se estabeleça uma sanção penal é o trifásico (critérios do art. 59, circunstâncias atenuantes e agravantes, e causas de aumento e diminuição de pena).

Deste modo, o juiz, sempre observando os limites estabelecidos em lei, determinará a sanção punitiva ao sujeito, sempre de maneira clara e devidamente fundamentada, sob pena de nulidade da sentença (art. 93, IX, da Constituição Federal[38]).

 

2.2.3. Processo Executório

 

Concentra-se nessa fase do processo de individualização o real objetivo do presente trabalho. Por este motivo, nesse momento apenas iremos trazer breve introdução ao tema, sendo ele analisado em mais profundidade nos próximos tópicos.

A individualização durante a execução da pena se mostra de suma e indiscutível importância, sendo que ela começa a ser efetivada pelo juiz da execução, em conjunto com os responsáveis pelos estabelecimentos prisionais.

NUCCI[39] apresenta um conceito da fase executória:

“Aquela que é feita pelo juiz da execução criminal, promovendo a devida aplicação da pena aplicada à progressão de regime, permitindo que o sentenciado seja transferido, conforme seu merecimento, de um regime mais severo ao mais brando além de lhe proporcionar outros benefícios, como livramento condicional, bem  como o reconhecimento da remição, […]”

Destaca-se, portanto, que a pena privativa de liberdade terá sua individualização concretizada durante o curso da execução, após a sentença condenatória, no estabelecimento prisional, em contato não mais com o órgão judiciário, mas sim com o órgão administrativo.

A individualização no curso da execução se torna imprescindível, se reconhecermos a indiscutível diferença entre todas as pessoas. Reconhecida essa característica, considera-se que a execução não pode ser homogênea durante todo o seu tempo de cumprimento, nem para com todos os apenados.[40]

È na fase executória que os presos se diferem um dos outros, e por isso seria inadequado a todos seja imposto um mesmo programa de execução. Proporcionando programas de execuções individuais, e se observando a condição pessoal de cada apenado ao longo do tempo, resultará numa verdadeira individualização no momento executório. Se efetivando a individualização da pena, durante a execução, estará se assegurando que cada preso tenha oportunidades e os elementos para propiciar a devida ressocialização.[41]

Esse trabalho de individualização será estudado de forma mais aprofundada nos próximos itens.

 

2.3. Classificação do apenado

 

A individualização da pena, e consequentemente do apenado, começam no momento da elaboração da lei penal, passando pela atividade do judiciário e finalmente chegando ao momento executório. Momento este de importância ímpar, diante das consequências que trazem para a dignidade do ser humano.

Após a prolatação da sentença, e a expedição da devida guia de recolhimento, o apenado vai de encontro ao sistema prisional. E nesse momento deve ser individualizado, de modo a serem considerados os traços da sua personalidade e seus antecedentes.

A Lei de Execução Penal[42], em seu art. 5° assim determina:

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

O que pode se verificar é que a exigência da classificação do apenado é letra de lei, e assim sendo, deve ser cumprida.

Conforme já foi explanado anteriormente, ao analisar a personalidade do agente, irá se verificar se este possui algum desvio de caráter, ou algum traço que demonstre alteração comportamental. Seus antecedentes são analisados com o propósito de que seja apurada a vida social do apenado, assim como se é reincidente ou responde a algum inquérito ou processo judicial.[43]

O órgão responsável pela devida classificação do apenado é a Comissão Técnica de Classificação, conforme se extrai do art. 6° da Lei de Execução Penal[44]:

Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

Em cada estabelecimento prisional deverá existir uma Comissão Técnica de Classificação, que será composta conforme determina o art. 7° da Lei de Execução Penal[45]:

Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.

Verifica-se, então, que os profissionais citados no dispositivo em exame seriam os responsáveis pela correta individualização do condenado à pena privativa de liberdade.

Os exames de classificação deveriam ser feitos em centros de observação, estabelecimentos contemplados na Lei de Execução Penal, mas ainda não implantados na realidade do sistema brasileiro, conforme discorre MESQUITA[46]: “Na maior parte do País não existe qualquer tipo de centro de observação, sendo que os condenados são classificados segundo os crimes que cometeram, quantidade de pena etc.”.

O mesmo doutrinador[47] ainda discorre a respeito da Comissão Técnica de Classificação:

A Comissão Técnica de Classificação deve estar composta por policiais, psiquiatra, psicólogo e assistente social. Todavia, na pratica, a Comissão é composta por um ou no máximo dois agentes de polícia, ou agentes penitenciários, só existindo em presídios destinados aos cumprimentos de pena. Assim, os critérios para a classificação dos presos, logo que chegam ao presídio, são objetivos, ou seja, prevalece o quantum da pena como referência para a classificação do condenado. Hoje, são vários os países que adotam um sistema penitenciário em três fases: a observação, o tratamento penitenciário e a reinserção na sociedade. De tal sistema, podemos verificar o quanto é importante a existência de uma observação prévia adequada, o que, na prática, não ocorre em nosso país. […] A LEP é boa, sendo que se a prática não a acompanha, deve-se alterá-la, não a lei. Expusemos que não se individualiza adequadamente a pena e é rara a formação de uma Comissão Técnica de Classificação nos moldes do previsto no art. 7º da LEP.

A Lei de Execução Penal[48] determina, conforme o regime inicial do condenado, quando ele deverá ou poderá ser submetido a exame criminológico:

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.

Em relação ao exame criminológico, MIRABETE[49] pontua: “exame de personalidade comum para a classificação dos criminosos e a individualização da execução da pena.”

Com o exame do dispositivo verifica-se que obrigatoriamente os apenados do regime fechado realizarão o exame criminológico, os apenados do regime semi-aberto poderão realizar o exame, enquanto os apenados do regime aberto nem são citados no texto de lei, e portanto não são submetidos ao exame criminológico sob nenhuma hipótese.

O referido exame criminológico se mostra de irrefutável importância para que se efetive a individualização da pena, de modo que os meios usados para sua realização estão devidamente descritos no art. 9°, do diploma em exame[50]:

Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá:

I – entrevistar pessoas;

II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;

III – realizar outras diligências e exames necessários.

 

Além dos procedimentos expressos, é imprescindível que a Comissão também analise, e de forma muito mais detalhista e dinâmica, o comportamento do condenado.

No que diz respeito à importância do exame criminológico do apenado MESQUITA JUNIOR[51] assim explana:

“[…] a falta de classificação prévia gera a promiscuidade, misturando condenados de personalidades diversas, o que contribui para o desenvolvimento da periculosidade, fomentando a reincidência, visto que criminosos eventuais serão reunidos com delinqüentes profissionais.”

Diante do exposto, pode-se afirmar que, o exame criminológico caracteriza-se como instrumento individualizador do apenado e consequentemente da execução da pena, pois assim é considerado pela legislação (art. 8°, LEP).

Outro fator que garante a correta individualização do apenado é a correta separação dos mesmos, provisórios de condenados, civis de criminais, etc.

Essa medida é prevista em lei, devidamente descrita no art. 84, da Lei de Execução Penal[52]:

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1° O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.

 

No que concerne à separação de apenados provisórios dos condenados MIRABETE[53] observa que não podem estar os presos provisórios, ou seja, aqueles que estão presos por motivo de prisão em flagrante, preventivamente, temporariamente, ou por sentença recorrível, submetidos às mesma condições dos condenados. Pois, apesar de estarem submetidos à disciplina penitenciária, ainda gozam da presunção da inocência e não estão recolhidos para cumprimento de pena.

Observamos, em exame de lei, que além da separação de apenados condenados de provisórios, deverá haver separação de apenados primários de reincidentes, para que seja evitado que os primários sejam de alguma forma influenciados pelos reincidentes.

Nesse sentido NUCCI[54] considera:

“Torna-se fundamental separar os presos, determinando o melhor lugar para que cumpram suas penas, de modo a evitar o contato negativo entre reincidentes e primários, pessoas com elevadas penas e outros, com penas brandas, dentre outros fatores. Em suma, não se deve mesclar, num mesmo espaço, condenados diferenciados.”

O preceito trazido pelo § 2° do art. 84 nos parece ser o mais fácil de ser efetivado no atual sistema prisional, por se considerar quão pequeno é o número de ex-funcionários públicos da administração da Justiça Criminal que hoje são apenados.

Outra situação especial que é contemplada pela Lei de Execução Penal, diz respeito aos presos civis, e está estabelecida no art. 201 “Na falta de estabelecimento adequado, o cumprimento da prisão civil e da prisão administrativa se efetivará em seção especial da Cadeia Pública”. [55]

A prisão civil é caracterizada como medida coercitiva para que se cumpra obrigação decorrente de execução alimentícia ou no caso de depositário infiel.  A prisão civil, dependendo de qual obrigação se refere, pode ter duração de 1 (um) mês até 1 (um) ano, sendo que a liberdade do apenado está condicionada à satisfação da obrigação.

Com relação à prisão civil, MIRABETE[56] defende que é inconcebível que presos civis entrem em contato, mesmo que seja com presos provisórios. Deveriam ser construídos espaços próprios para esses apenados não criminais, podendo ser até mesmo em conjunto com estabelecimento penal, desde que devidamente isolado.

Para finalizar a questão da classificação do apenado trazemos as observações de FERNANDES[57]:

“Na prática, contudo, poucas destas regras são respeitadas. As mulheres presidiárias são separadas dos homens, os menores, são, grande parte, mantidos fora das prisões de adultos, e ex-policiais são mantidos em celas separadas dos outros presos; ainda assim, na maior parte das instituições penais, pouco mais é realizado no sentido de separar as diferentes categorias de presos.

Acima de tudo, há pouco empenho para separar os presos potencialmente perigosos de seus companheiros mais vulneráveis. Alguns estados têm penitenciárias especiais de segurança máxima para manter os indivíduos mais perigosos e propensos a fugas, mas elas contêm apenas uma parcela dos presidiários; além disso, não há um sistema operante de classificação de prisioneiros por níveis de segurança – como, por exemplo, máximo, médio e mínimo – tanto em cada prisão, como entre as diferentes prisões. Os prisioneiros são mantidos igualmente ao acaso: a distribuição de celas, por exemplo, tende a ser ditada por considerações de espaço ou decidida pelos próprios prisioneiros”.

Portanto, apesar da suma importância que a classificação do apenado tem em face da individualização da execução penal, no atual sistema prisional pouco se faz para que os dispositivos que levam à ela ganhem efetividade.

 

2.4. Progressão de regime

Observadas as formas com que será dada a individualização da execução da pena, passaremos a analisar os benefícios a que o apenado pode ter acesso, desde que devidamente efetivada e garantida.

O benefício considerado por nós mais relevante e de maior valor para o apenado é o benefício da progressão.

O sistema progressivo de penas foi concebido na legislação pátria a partir de 1977, e já declarava a necessidade da individualização e da classificação do apenado para que este pudesse progredir do regime mais duro para o regime mais brando. Porém apenas com a reforma de 1984, este passou a ser tratado como regra geral a todos os condenados às penas privativas de liberdade.

Segundo consta de texto de lei a progressão de regime se dará conforme as regras expressas no art. 112 da Lei de Execução Penal[58]:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Vale frisar que o apenado não poderá progredir em sua pena em saltos, ou seja, progredir do regime fechado direto para o regime aberto. Este deverá obrigatoriamente passar pelo regime semi-aberto antes de prosseguir até o ponto desejado.

Vê-se que ao determinar a progressão de regime o juiz analisará dois requisitos, quais sejam, objetivamente, o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, e subjetivamente, verificará a conduta e o comportamento do apenado durante o período de execução.

O direito à progressão de regime é bem exposto por MARCÃO[59]:

“Embora agora a lei não mais exija expressamente a comprovação de mérito, tampouco condicione a progressão ao parecer da Comissão Técnica de Classificação ou a exame criminológico, ao contrário do que muitas vezes se tem sustentado, mesmo após o advento da Lei n. 10.792/2003 continuamos entendendo que o direito à progressão ainda repousa no binômio tempo e mérito.”

A progressão de regime figura como a forma onde mais se vê a efetividade da individualização da sanção penal, pois não obstante ao cumprimento do tempo exigido, o apenado também deve auferir bom comportamento durante o tempo em que esteve enclausurado.

O requisito subjetivo será analisado pelo juiz da execução, que após manifestação do Ministério Público e da defesa decidirá pela progressão de regime ou não. Parte da doutrina acredita que o simples atestado de conduta firmado pelo diretor do estabelecimento, não se configura como elemento seguro que ateste as condições de adaptabilidade e adequação do apenado. Acredita-se que apenas a Comissão Técnica de Classificação teria condições seguras de afirmar estas premissas.

Desta maneira afirma PIMENTEL[60]:

“Ingressando no meio carcerário o sentenciado de adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado, nesse mundo novo e peculiar, é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se, apenas, de um homem prisonizado.”

Ainda no que tange à progressão de regime, temos como ponto importante a ser debatido, a aplicação aos apenados que cometeram crimes hediondos[61]. Ocorre que no ano de 1990 foi aprovada lei que dispunha sobre a progressão de regime nos referidos casos. A lei que entrara em vigor estabelecia que os apenados por terem cometido crimes classificados como hediondos deveriam cumprir a pena integralmente em regime fechado.

A referida legislação representou uma afronta ao princípio da individualização da pena, de modo que o apenado, mesmo que se mostrasse ressocializado, e totalmente capaz de se reinserir no meio social, não poderia ser beneficiado pela progressão. Pergunta-se: de que modo então esses apenados se sentiriam motivados a melhorar de conduta?

Alvo de muitas críticas e inúmeras manobras para que se declarasse sua inconstitucionalidade, a lei foi alterada em 2007, dessa vez com texto que permitia a progressão de regime, indicando somente que o regime inicialmente seria fechado. Outro requisito que os distingue dos demais delitos é o tempo que deverá ser cumprido antes de ser concedida a progressão, não sendo 1/6 (um sexto), mas sim 2/5 (dois quintos) para os apenados primários e 3/5 (três quintos) para os apenados reincidentes.

Garante-se, portanto a efetividade da aplicação do princípio da individualização da pena, de modo que estes que cometem delitos mais graves, não podem ter o mesmo tratamento daqueles que cometem delitos que tem seu grau de reprovabilidade menor.

Como requisito especial em condição especial para a progressão de regime, trazemos o § 4°, do art. 33 do Código Penal:

Art. 33 […]

§ 4°O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais

Denota-se, pois de condição especial àquele apenado que comete crime contra a administração pública. Somente este poderá ser beneficiado da progressão de regime mediante a reparação do dano, ou devolução de quantia ou produto que foi objeto do delito, devidamente corrigidos.

Acerca da progressão de regime no sistema prisional brasileiro FERNANDES[62] discorre:

“O fracasso da progressão da pena tem várias causas, inclusiva a falta de assistência jurídica, a escassez de juízes para processar seus casos e o pequeno número de estabelecimentos de regimes aberto ou semi-aberto. Mas manter presos que se qualificam para a progressão da penas em prisões de regime fechado não apenas contribui com a superlotação, como também deixa os presos frustrados e irritados, resultando em rebeliões freqüentes. Tais presos foram ‘literalmente esquecidos pelo sistema judiciário’, como observou um membro da CPI do sistema prisional de São Paulo; o sentimento de injustiça e abandono por parte dos presos é óbvio para qualquer visitante”.

Observa-se que apesar de representar garantia baseada em lei, a progressão de regime no sistema prisional representa ainda um obstáculo a ser superado pelas autoridades, de modo que, não dificilmente, apenados que possuem os requisitos para a progressão acabam por não serem privilegiados pela concessão do benefício.

 

2.5. Regressão de regime

 

Assim como acontece na progressão de regime, também na regressão de regime a conduta do condenado vai servir como individualizador na decisão do juízo da execução.

Diante disso NUCCI[63] explica: “Da mesma maneira que a pena será executada da forma progressiva, é legalmente admissível que possa recorrer à regressão, isto é, a passagem de regime menos severo (aberto ou semi-aberto) ao mais rigoroso (semi-aberto ou fechado).”

As regras que definem a regressão de regime estão elencadas no art. 118, da Lei de Execução Penal[64]:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

 

As causas que culminam na regressão podem ser resumidas da seguinte maneira:

a) quando o apenado beneficiado pela progressão praticar conduta definida como crime doloso ou;

b) quando sofrer condenação, por crime anterior, e cuja soma das penas torne incompatível o regime.

Quanto à pratica de crime doloso, não é necessária a prolatação de sentença condenatória, sendo que somente a prática já se configura como ensejadora da  regressão, desde que previamente ouvido o apenado.

O apenado que frustra os fins da execução ao “descumprir as determinações judiciais (constantes da sentença ou determinações posteriores) e também administrativas desde que diretamente vinculadas ao limite da execução […]”[65] e, podendo, não pagar multa imposta, poderá ser aplicada a regressão. Desde que previamente ouvido, conforme determinação legal.

MIRABETE[66] discorre nesse sentido:

“[…] quando ocorre a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, o condenado deve ser ouvido antes da decisão que, eventualmente, determinará a regressão… A razão da obrigatoriedade da oitiva do condenado, nessas hipóteses, prende-se à possibilidade de poder o condenado justificar o fato que provocaria a repressão. .. Em conseqüência da jurisdicionalização da execução penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a decisão que determina a repressão do condenado sem a sua prévia audiência.”

Ao apenado que sofre condenação por crime anterior, a lei se reporta a determinação do art. 111[67], pois as penas, nesse caso serão somadas e será determinado novamente o regime inicial de cumprimento de pena.

Ante as premissas apresentadas, pode-se afirmar que, se, e somente se, observada e cumprida estritamente a lei, poderá se chegar a um processo de regressão de regime também compatível com o que diz o princípio da individualização.

 

3. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

 

O sistema prisional brasileiro compreende todas as prisões do país, abrangendo as carceragens das delegacias (cadeias públicas), penitenciárias, presídios, colônias penais e hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico.

As carceragens das delegacias na atualidade contam com aproximadamente 55 mil presos, o que representa aproximadamente 12% da população carcerária brasileira[68].  Esses estabelecimentos são os locais legalmente previstos para alojar os presos provisórios (art. 102, Lei de Execução Penal[69]).

Segundo FERNANDES[70]: “Delegacias de polícia deveriam servir para manter suspeitos logo após a detenção e presos por curtos períodos de tempo – alguns dias no máximo – até seu livramento ou transferência pra estabelecimentos maiores”.

Porém o que se encontra hoje são presos amontoados em celas minúsculas nas delegacias, sem suporte para exercer tal atividade, e fazendo com que os profissionais de investigação passem a exercer a função de agente penitenciário, impedindo assim que eles executem suas atividades, quais sejam, investigação de delitos.

As penitenciárias são estabelecimentos de máxima ou média segurança, que abrigam, ou deveriam abrigar os presos condenados à pena privativa de liberdade, em regime fechado.

Enquanto as colônias penais agrícolas ou industriais abrigam os apenados submetidos ao regime semi-aberto. Assim como as Casas de Albergado, se existissem, abrigariam os apenados que cumprem a pena em regime aberto.

O que ocorre no sistema penitenciário não é o que exige a Lei de Execução Penal, sabe-se que apenados provisórios cumprem pena em penitenciárias, apenados condenados ainda encontram-se nas dependências de delegacias. E geralmente esses não são beneficiados pela progressão quando adquirem os requisitos para tal.

FERNANDES[71] relata de forma simples as condições do sistema penitenciário brasileiro:

“Como o relatório descreve, a realidade no Brasil passa longe das descrições da lei. Primeiro, o sistema penal sofre a falta de uma infra-estrutura física necessária para garantir o cumprimento da lei. Em muitos estados, por exemplo, as casas dos albergados simplesmente não existem; em outros, falta capacidade suficiente para atender ao número de detentos. Colônias agrícolas são igualmente raras. De fato, como será descrito de maneira pormenorizada abaixo, não existem vagas suficientes para suportar o número de novos detentos, forçando muitos presos condenados a permanecerem em delegacias durante anos, o que é um fato muito prejudicial para os presos, pois o cumprimento nas delegacias e cadeiões do interior, se dá de forma absolutamente inadequada, face aos objetivos da pena”.

Nota-se, portanto, que a atual situação do sistema prisional brasileiro não mostra possibilidade de efetivar as medidas que resultariam na correta individualização do apenado e da pena à ele imposta.  De modo que, apesar da legislação contemplar as medidas corretas e cabíveis, as condições para que elas sejam aplicadas não são adequadas.

Também relativamente à essa questão, encontramos o entendimento de OLIVEIRA[72]:

“As celas superlotadas abrigam vasos sanitários sem descarga, em que nem sempre existe água suficiente para os presos fazerem suas abluções matinais, o homem é reduzido às condições mais ferozes e primitivas, transformados em verdadeiros animais, em que só com uma resistência física e psicológica extraordinária poderá sobreviver. Um homem assim violentado e despojado de sua identidade humana, encerrado dentro do próprio cárcere, sujeito à degradação sexual de toda a espécie, sai daí, deste depósito humano, desta universidade do crime e sementeira da violência, sem mais nenhum sentimento que o impeça de violar ou matar”.

A Lei de Execução Penal[73] traz em seu art. 88 como deverão ser as instalações onde se abrigaram os apenados:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)

Para se combater tal situação foram fixadas em 1994, pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, as Regras Mínimas para Tratamento do Preso no Brasil. Inspirada nas regras já firmadas anteriormente pela Organizações das Nações Unidas, o texto refere-se a humanização dos estabelecimentos, reafirma os direitos dos presos, já expressos na Lei de Execução Penal, e orienta quanto à execução das penas. Porém, de acordo com FERNANDES[74]:

“As Regras mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, que data de 1994, é um documento, ainda mais obviamente, de aspirações. Constituindo-se de sessenta e cinco artigos, as regras abrangem tópicos tais como classificação, alimentação, assistência médica, disciplina, contato dos presos com o mundo exterior, educação, trabalho, e direito ao voto. As regras basearam-se amplamente no modelo das Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros das Nações Unidas e foram oficialmente como ‘guia essencial para aqueles que militam na administração das prisões’. Impõe-nos a franqueza, que digamos, que a letra da lei, costuma ser no Brasil letra morta, e assim o é, repetimos, no concernente aos dogmatizados direitos dos presos.”

Diante do total abandono em que se encontra o sistema prisional, NUCCI[75] também considera:

“Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização da pena, em especial no tocante à privativa de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distantes do respeito à integridade física e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto.”

 

3.1 Falácia da Individualização da Pena

 

Conforme tudo que foi até o momento apresentado, chegamos ao elemento chave do presente estudo. Demonstrar que a individualização da pena, apesar de princípio constitucional, vem sendo deixado no esquecimento por parte do Estado. Não por falta de vontade legislativa, pois como se mostrou a lei foi elaborada, aprovada e por isso está em vigor em todo o território nacional.

Confirmando tal idéia ARAUJO[76] assim afirma:

“Tais garantias permanecem, todavia, apenas no plano ideal, à vista da desumana e degradante situação dos nossos presídios, onde pessoas vivem em deplorável estado de degeneração pessoal, amontoadas em celas fétidas, sem espaço sequer para estenderam o corpo durante o imperioso sono, em aberrante promiscuidade, onde proliferam os piores males que destroem a dignidade e a integridade física e moral do ser humano”.

Garantias de condições dignas aos apenados são encontradas na lei, como pode ser comprovado em análise ao art. 88 da Lei de Execução Penal[77]:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

 

Porém a realidade encontrada nos presídios se mostra muito aquém daquilo que a lei exige.  FERNANDES[78] descreve o que ele encontrou no interior de um presídio:

“Vasos sanitários quebrados estavam em frente das celas, sem ao menos uma divisão para separá-los do restante da cela. Dessa forma, os presos têm que defecar perante uma audiência de seis ou oito pessoas. As paredes e o chão das celas são escuros, de concreto sujo, cuja pintura despregou-se há um bom tempo”.

As más notícias referentes à falência do sistema prisional não são recentes. E por isso, não podem ser alegadas de atuais. Diante do tempo em que a crise está instalada no país, os poderes, tanto executivo, quanto legislativo e judiciário deveriam tomar alguma atitude, para que se respeitasse o mínimo possível ao direito do ser humano, sendo ele apenado ou não.

Em pronunciamento no ano de 2009, o Presidente do Supremo Tribunal Federal[79], Ministro Gilmar Mendes, assim expõe:

“As deficiências havidas no nosso sistema prisional são de toda ordem e refletem o estado de degradação em que se encontra: desde o lixo acumulado à infestação por ratos; denúncias de maus-tratos e agressões sexuais, corrupção de agentes públicos, abusos de autoridade, tudo agregado à ociosidade, à revolta mal contida de presos muitas vezes barbarizados, num inevitável caldeirão de turbulências que não raro explode em rebeliões, motins e violência gratuita. A essa miríade de problemas se sobrepõem custos elevadíssimos de manutenção de presos, falta de assistência jurídica, frontal e rotineiro desrespeito à Lei de Execução Penal.

As consequências de tal situação em que se encontram os estabelecimentos prisionais são refletidas diretamente no apenado, conforme discorre NUCCI[80]:

“É possível que alguém se torne agressivo, justamente ao ser colocado em uma cela insalubre, tomada pela violência e pela falta de espaço, de modo que sua personalidade é afetada para pior, no decorrer do cumprimento da pena, algo que se pode constatar verificando o disposto nos vários e sucessivos exames de classificação ou criminológicos a que seja submetido.”

A função da pena, teoricamente, já que na prática a realidade é diversa, deveria ser também de ressocializar o indivíduo, de modo que não se encaixando no modelo de sociedade imposto, ao ser enclausurado, seja ressocializado e reinserido na sociedade novamente. O Estado, no momento em que ignora a existência de certas garantias acaba por marginalizar ainda mais aquele que poderia ser recuperado. Ante a omissão do Estado assim expõe MARCÃO[81]:

“Como é cediço, no particular o Estado só cumpre o que não pode evitar. Proporciona a alimentação ao preso e ao internado, nem sempre adequada. Os demais direitos assegurados e que envolvem a assistência material, como regra, não são respeitados”.

E assim, diante da realidade exposta, verifica-se que frente aos problemas encarados, a individualização da pena no curso da execução, torna-se objeto distante, e quase inalcançável. Pergunta-se como o apenado terá sua pena executada de modo individualizado, sendo que o sistema prisional, em total colapso, acaba por tratar a todos, de modo igualitário, principalmente no tocante à supressão de direitos.

No sentido de expor uma possível solução ao problema MARQUES NETO[82] apresenta o projeto APAC (Associação de Proteção e Assistência aos Condenados):

“APAC é Associação de Proteção e Assistência aos Condenados. Começou como um trabalho de voluntários, leigos cristãos, na cadeia de São José dos Campos em novembro de 1972.

[…]

Por mais cuidadoso e competente que o juiz seja não há como medir e pesar o caráter e a consciência do ser humano, daí a dificuldade de atribuir a pena na exata medida da necessidade do infrator. A experiência demonstrou nos presídios atendidos pela APAC que os piores criminosos, os mais empedernidos, eram os que mais relutavam em reconhecer os erros e pretender mudar de vida. Em geral se julgam irrecuperáveis e não vêm benefício em mudar de vida. Até por uma questão de status no meio criminoso e penitenciário dizem que bandido não tem jeito. No entanto, quando resolvem mudar, fazem-no de pronto e para sempre.

[…]

No ‘Método APAC’, aquilo que muitas vezes a Lei de Execuções fala em direito, não passa de um benefício, benefício esse que é parte essencial do ‘Método’, por exemplo, a progressão de regime. O principal é que tais benefícios não são concedidos, e não podem ser alcançados, pelo simples decurso de prazo. Cada preso deve conquistar o direito de sair no Natal, de ver televisão, de receber visita íntima, de estudar fora, de progredir no regime etc. As regras são claras e específicas, mas o preso é sempre obrigado a mostrar merecimento. Independente da avaliação psicológica, psiquiátrica quando necessário, existem as avaliações comportamentais quase que diárias feitas pelos voluntários. Nas regras existem pontuações de mérito e de demérito para diversos tipos de comportamento considerados indicativos de progressão no caminho da recuperação.

[…]

Pode-se dizer que existe no Brasil um sistema penitenciário se considerado como tal os diversos tipos de presídios fechados e semi-abertos. Entretanto, de f-método para a recuperação e reintegração de presos não se tem conhecimento, fora oficinas e ensino básico. Ainda há o equívoco de, em alguns casos, com boa intenção, criarem um estabelecimento externo entregue a alguma entidade, quase sempre de igreja ou clube de serviço, destinado ou a regime aberto, ou a simples recolocação do preso na sociedade. Nesses casos o egresso é inteiramente desconhecido e recebido sem nenhum preparo, ao contrário do que acontece no ‘Método APAC’.”

A Associação de Proteção e Assistência aos Condenados pode ser conceituada como órgão auxiliar da justiça e da segurança na execução da pena, que teve seus primeiros trabalhos desenvolvidos no ano de 1972, na cidade de São José dos Campos, São Paulo.[83]

O trabalho da Associação de Proteção e Assistências aos Condenados visa essencialmente acompanhar os condenados das instituições em que atua, de modo que estes sejam vistos individualmente, proporcionado assistência social, religiosa e até jurídica à eles.

Os assistidos pela APAC são supervisionados quando recebem benefício de progressão de regime, recebem incentivos e seus méritos e bom comportamento são reconhecidos, de modo que se busca incondicionalmente a recuperação do condenado, já que para seus idealizadores, cada ser humano, apenado ou não, possui na essência a característica humana e é passível de transformação.

Verifica-se, portanto, que saída há para os problemas enfrentados na realidade do sistema prisional brasileiro. O que falta é atuação efetiva do Estado em garantir os meios necessários para que cada apenado, ao começar a executar sua pena, seja devidamente classificado e que essa classificação seja feita periodicamente, afim de que se reconheçam seus progressos, e lhes sejam concedidos os benefícios cabíveis.

Acompanhar a evolução do apenado dentro do sistema, e ir adequando a execução a cada tempo é meio útil para que o princípio da individualização seja evidenciado e consagrado no curso de cumprimento da pena, considerando que cada indivíduo contempla o enclausuramento de maneira diferenciada e tem as consequências também traduzidas da mesma maneira.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Ante o exposto podemos identificar que a legislação, tanto constitucional quanto infraconstitucional, contempla o princípio da individualização penal. Esta que foi inserida na legislação pátria a partir da reforma penal de 1940, ganhando garantia constitucional na Carta Magna vigente.

As penas aplicadas pela legislação brasileira podem ser de três espécies: restritivas de direitos, pena multa e privativa de liberdade. È na pena privativa de liberdade que encontramos a maior sanção que pode ser imposta ao ser humano. Ao ser enclausurado o apenado não só perde a liberdade de locomoção física, como perde também o convívio da família, o acompanhamento de crescimento dos filhos, perde oportunidades de crescimento pessoal e profissional.

E diante da gravidade da pena imposta, torna-se necessário que se observe e se garanta ao máximo, que o apenado tenha oportunidade, já inserido no sistema prisional, de demonstrar sua evolução no que concerne a ressocialização e ser beneficiado por seus méritos. Para que o apenado possa ter efetivado a garantia de seus direitos, torna-se necessário a observância da sua correta individualização.

O princípio da individualização da pena corresponde ao direito que o apenado tem de ser tratado individualmente ao ser atingido pela sanção penal, por ter praticado um fato previsto como crime.

A individualização ocorre em três processos distintos: legislativo, judiciário e executório. Legislativo, ao ser criada a lei penal. Judiciário com a prolatação da sentença, momento em que a individualização pessoal do agente começa a ser observada. E por fim o processo executório, este que pode ser considerado o momento mais importante, já que é na fase executória que o sujeito cumpre o determinado pela sentença.

A legislação garante que, no processo executório, o agente seja classificado individualmente através de exame criminológico, a fim de se definir seus traços de personalidade, sua conduta social e seus antecedentes. E a partir da análise do referido exame a execução deverá transcorrer de maneira a serem consideradas todas as características colhidas anteriormente, levando, ainda, em consideração o progresso individual do apenado.

Mais do que garantir a individualização com base no já citado exame, a lei ainda dita que os apenados provisórios serão separados dos já sentenciados e os primários separados dos reincidentes (art. 84 da Lei de Execução Penal).

Ainda deve-se se observar que muitos dos tratados internacionais assinados pelo país trazem em seu texto a obrigatoriedade de ser observada a garantia aos direitos dos presos, e assim sendo, entende-se que a individualização do apenado no curso da execução da pena, está inserida como um desses direitos.

Porém, foi observado, no transcorrer de todo o estudo que, apesar da lei garantir, a individualização do apenado encontra-se totalmente atingida, diante da atual situação do sistema prisional brasileiro. Ante a falta do correto investimento no setor penitenciário, o que se encontra em todas as regiões do Brasil são estabelecimentos prisionais lotados, com falta de infraestrutura e apenados em situação de total abandono.

Muitos com os requisitos para o benefício da progressão já preenchidos estão ainda no regime fechado, por falta de vagas nos estabelecimentos que abrigam os apenados ao regime semi-aberto, este, por sua vez, encontra-se lotado, por simplesmente não existirem os estabelecimentos adequados à abrigar os sentenciados ao regime aberto, qual seja a Casa do Albergado.

Não raramente, os apenados do regime fechado, acabam por cumprir sua pena, totalmente em regime fechado, sem ao menos, ter possibilidade de ser transferido ao regime mais brando.

E assim, diante de toda a situação exposta, concluímos que sim, a individualização da pena no curso da execução penal encontra-se em total falácia, não podendo ser aplicada aos apenados, estes que por fim acabam por fazer parte da estatística daqueles que cumprem pena e voltam a delinquir, já que quando inseridos no sistema prisional, não tiveram seus progressos individuais devidamente reconhecidos.

REFERÊNCIAS

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